Dövize endeksli sözleşmelerin yasaklanması ticarete zarar verir

Cumhurbaşkanlığı Kararıyla dövizli ya da dövize endeksli sözleşmelere getirilen yasak, iş dünyasını olumsuz etkileyecek, küçük işletmelere zarar verecek ve kayıt dışılığı artıracak müdahaleler içeriyor.

Düzenleme Ne Getiriyor?

‘Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu’na dayanılarak çıkarılan 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı, dövizli veya dövize endeksli sözleşme yapılmasını yasaklarken, bu karar öncesinde yapılmış sözleşmelerin de yapılan düzenleme çerçevesinde değiştirilmesini istemektedir.

Cumhurbaşkanlığı kararındaki “istisnaları belirleme” yetkisini kullanan Hazine ve Maliye Bakanlığı ise istisna belirlemek yerine adeta Cumhurbaşkanlığı Kararının kapsamını yeniden düzenlemiş ve 2018-32/51 sayılı tebliği çıkararak, özel hukuka tabi kişilerin kendi aralarındaki özel hukuk ve sözleşme ilişkilerine doğrudan müdahale ederek Anayasa’da güvence altına alınan evrensel sözleşme özgürlüğü ilkesini kısıtlama yoluna gitmiştir.

Tebliğ bu haliyle;

-Sözleşme bedellerinin tarafların serbest iradesine ve piyasa şartlarına göre değişken, belirlenebilir ve hesap edilebilir olarak belirlenmesi yasaklanmaktadır.

-Sözleşmelerin iki asli unsurundan biri olan; bedel hükümlerinin iş ilişkisinin özelliklerine, piyasa gerçeklerine ve şartlarına, iş dünyasının ihtiyaç ve zorunluluklarına uygun olarak düzenlenmesi unsuru engellenmiştir.

– İdare, değerlerin piyasa gerçekleri ve iş dünyasının ihtiyaçlarıyla hiç de uyuşmayan bir biçimde, sabit değerli Türk Lirası olarak yeniden düzenlenmesini öngörmektedir.

Düzenlemenin Olumsuz Yönleri Nelerdir?

-Tebliğin getirdiği istisna, izin ve yasakların kapsamı geniş ve yoruma muhtaçtır.

-Tebliğ, sözleşme türlerine ve konularına, sözleşme yapanlara, sözleşmenin yapıldığı tarihe, sözleşmenin ifa edileceği yere, sözleşmenin dayanağı ilişkinin kökündeki sebebe, sözleşmeyi yapan kişilerin sözleşme dışı kişilerle ilişkilerine ve tabi oldukları hukuki ilişkilere, sözleşme yapan tüzel kişilerin hissedarlık durumuna ve çoğunluk hissedarlarının ve gerçek kişilerin vatandaşlığına gibi birçok değişik ölçüte göre istisnalar getirmektedir.

-Bir sözleşmenin Tebliğin kapsamına girip girmediği, bedele ilişkin düzenlemesinin serbest, istisna, izin veya yasak kapsamında olup olmadığı, istisna varsa olumlu mu yoksa olumsuz mu olduğu muğlak ve yoruma açıktır.

-Tebliğ, Türkiye’de yerleşik yabancılar ve yabancı sermayeli Türk şirketlerini istisna kapsamına alarak yasaklamaların dışında tutarken TC vatandaşlarını yasak kapsamına almakta, yabancıların kayırıldığı kapitülasyon benzeri bir durum ortaya çıkarmaktadır.

-Bir yerde ayrık ve yasaklayıcı hükümler koyan Tebliğ, diğer bir yerde olumlu ve izin verici hükümler getirmekte, zaman zaman yurt dışında yerleşik kişilerin faaliyetlerini de kapsamı içine almaktadır.

Düzenleme Ne Gibi Sonuçlar Doğurabilir?

-Tebliğ’de yer alan düzenlemeler, aynı işletme içinde çalışanlar arasında ciddi haksızlıklara ve adaletsizliklere neden olabilir.

-Tebliğ bu hali ile irili ufaklı bütün sözleşmeleri içinden çıkılmaz bir karmaşa haline getirebilir bu durumun iş dünyasındaki mevcut işbirliklerini ve ilişkileri bozucu etkiler göstermesi kaçınılmazdır.

-Değişken bedelin yasaklanması ve TÜFE oranlarına göre uyarlamalara bağlı kılınması, piyasadaki tüm değişimlerin peşin fiyatlı olarak yapılmasını zorunlu hale getirerek, mal ve hizmet satışlarının ancak bedel ödendikten sonra yapılması sonucunu doğuracaktır.

-Peşin bedelle mal ve hizmet değişimi yapılırken bedelin döviz, kıymetli maden ve sair şekillerde ödenmesine engel olunması hukuken ve fiilen mümkün olmayacak, fiyatlar döviz kuru artışlarına göre değişik vadelerde ve artan fiyatlar üzerinden yapılacak, oluşabilecek zararın önüne geçmek amacıyla olması gerekenin üzerinde fiyat ve faizler belirlenecektir.

-Peşin fiyat uygulamaları, malların temin hızını yavaşlatırken, geçici mal stokları oluşmasına ve tedarik ilişkilerinde süreklilik ve sürdürülebilirliğin aksamasına neden olacaktır.

-Bedelin değişken olarak belirlenememesinden dolayı ortaya çıkabilecek bütün bu ve benzeri olumsuz etkiler, piyasadaki üretim ve işbirliğine yönelik işlemlerin daralmasına, en küçüğünden en büyüğüne piyasada üretimin azalması, verimsizlik ve maliyetlerin artması gibi sonuçlara neden olabilecektir.

-İş dünyası zorunlu olmadıkça sözleşme ilişkisine girmekten kaçınacak, kaçınamadığı durumda ise gönül rızası ile yapılmadığı sürece Türk Lirası bedelli olarak düzenlenen sözleşmeler gerçek durumu yansıtmayacak ve kayıt dışılıklar ortaya çıkacaktır.

-Döviz bulundurmanın serbest olduğu bir ortamda dövizli işlem yapmanın yasaklanması, sadece peşin döviz değişimine bağlı olarak alışveriş yapılmasına neden olabilecektir.

-Küçük işletmeler, çalışanları ve KOBİ’ler olumsuz yönde etkilenecek, iş dünyasının mevcut şartlarda bu kaotik durumla mücadele etme imkânı bulunmayan kesimi, kendini her türlü şartta sağlama alabilen büyükler karşısında daha da zayıf duruma düşecektir.

-Kayıt dışılığı hızla artıracak olan böyle bir ortamda, ticari ilişkilerin hukuk yolları dışında icrasına girişecek hukuk dışı oluşumlar ve mafya ortaya çıkabilecektir.

İş Dünyası Nasıl Etkileniyor?

Mevzuat yapım ve yazım metoduna uygun olmayan, belirli bir temel ilkeye ve sistematiğe bağlı olmadan kaleme alınmış olup neredeyse akla gelen her konu için ayrı olarak kazuistik yöntemle kurallar ve istisna getirmeye çalışan Tebliğ, temel gerekçesi olan dolarizasyonu ortadan kaldırma amacının ötesinde, iş dünyasındaki ilişkilere idarenin varsayımına göre olduğundan farklı bir denge getirmeye, kendince adalet oluşturmaya çalışmaktadır. Özel hukuka tabi ilişkilere doğrudan müdahale eder nitelikte olan Tebliğ, hali hazırda Türk iş dünyasındaki bütün iş ilişkilerini derinden ve olumsuz olarak etkilemeye başlamış bulunmaktadır.

Türk iş dünyasındaki TC vatandaşı yerleşikler arasındaki iş ilişkilerinin küçük bir kısmını döviz kurlarındaki anormal artışın, enflasyonun yükselmesinin sebebi ve sorumlusu olarak gören bir yaklaşımla düzenlenmiş bulunan Tebliğ, sorunların kök sebebinin ülkemizin yıllardır artan dış borçları, ekonominin dış borç bulabilmeye bağımlı olması ve ekonomini yönetiminin uluslararası finans çevrelerinde yeterli itibarı görmemesi gerçeği olduğunu göz ardı etmekte, bu sorunların ortaya çıkardığı sonuç durumu bahane ederek iş dünyasındaki bütün iş ilişkilerine keyfi olarak müdahale etmek yoluyla kendine göre adalet getirmeye çalışmaktadır.

Bu hali ile 85 sayılı Karar ve Tebliği, çıkışında amaçladığı dolarizasyonu önleme amacını yerine getirmekten çok, piyasada ve iş ilişkilerinde karmaşa ve kaosa neden olacak, kayıt dışılığı ve hukuksuz yöntemlere yönelmenin yolunu açacak bir düzenlemedir.

Peki Düzenleme Hukuka Uygun mu?

Net bir biçimde ifade edebiliriz ki hem Cumhurbaşkanlığı Kararı hem de Tebliğ hukuka aykırıdır.
Sözleşme Özgürlüğü, Anayasa m. 48 ile ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26. maddesinde “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” denilerek güvence altına alınmış olan, sağlam ekonomik temellere dayanan, doğal gerçeklerle uyumlu evrensel bir hukuk ilkesi ve temel bir insan hakkıdır.

85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Karar’ının hem içeriği düzenlemeyi yapabilmek hem de Hazine ve Maliye Bakanlığı’na istisnaları belirleme yetkisi vermek bakımından hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirtmek gerekir. Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun da açıkladığı üzere: Karar, Anayasanın m. 48’deki sözleşme özgürlüğü hükmüne; ayrıca m. 104(17)’deki “Kanunda açıkça düzenlenen konularda kararname çıkartılamaz” yasağına aykırıdır. Zira Türk Borçlar Kanunu m. 26 sözleşme özgürlüğünü düzenlemiş olup m.99 genel olarak, m.343 kira sözleşmelerinin dövizle yapılabileceğini öngörmektedir.

Hukukçular Derneği’nin 15.09.2018 tarihli basın açıklamasında da belirtildiği üzere: “[85 sayılı Kararın] geçerli olabilmesinin ikincil koşulu Anayasa ve Kanunlarımız ile çatışmıyor olmasıdır. Oysa […] karar:

*Türk Borçlar Kanunumuzun (TBK) 26’ncı maddesinde belirtilen sözleşme özgürlüğü,
*Sözleşme bedelinin döviz olarak belirlenebileceğini öngören TBK’nın 344 üncü maddesi,
*Anayasanın 48 inci maddesinde belirtilen sözleşme hürriyeti maddeleri ile birebir çatışmaktadır.

Bu kararın hukuken üzerinde bulunduğu zeminin sakat olduğu açıktır.

Ayrıca Hazine ve Maliye Bakanlığı, 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı, kıymetli madenlerden ve emtealardan bahsetmediği halde, “Uluslararası piyasalarda fiyatı döviz cinsinden belirlenen kıymetli madenlere ve/veya emtiaya endekslenen ve/veya dolaylı olarak dövize endekslenen sözleşmeler, […] dövize endeksli sözleşme olarak değerlendirilir” demek suretiyle kendisine verilen yetkinin sınırlarını aşmıştır.

Sözleşmeler Toplumsal Barışın Önemli Bir Parçasıdır

İş dünyasının ve temel hukuk ilkelerine uymayan 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ve Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın Tebliği, saydığımız tüm bu sebeplerle yeni olumsuz sonuçlar doğurmadan önce geri alınmalıdır.

Unutulmamalıdır ki sözleşmeler iş dünyasında farklı kesimler ve kişiler arasında işbirliğini, üretim yapılması için piyasadaki her kesim arasında mal ve hizmet değerlerinin değişimini, piyasanın etkin ve verimli olarak işlemesini, üretimin ve refahın artmasını, toplumda üretilen değerlerin adil olarak paylaşılmasını sağlayan, taraflar arasında değer değişimini belirlemekten çok daha önemli işlevi olan, toplumsal barışta pay sahibi belgelerdir.

Diğer Yazılar
Hazine ve Maliye Bakanı Mehmet Şimşek iş insanlarıyla ve kuruluşlarıyla toplu görüşmeler yapıyor. Her görüş, öneri ve isteğin serbestçe ifade edildiğini duyuyorum. Ancak bunların ne kadar dikkate alındığı belli değil.…

6 dk.

İstanbul Barosu’nun (2 no’lu baro değil) bir kalite koordinasyon komisyonu kurduğunu ve “Yargıda Kalite” sempozyumları düzenlediğini çoğu avukat bilmiyor! Ben de bir konuşma daveti vesilesiyle öğrendim. “Yapısal Sorunlar ve Çözümler”…

3 dk.

İçişleri Bakanı Ali Yerlikaya suç örgütlerinden el konulan lüks araçları emniyetin polis aracı olarak kullanacağına dair; Adalet Bakanı Yılmaz Tunç Diamond Tema hakkında yakalama emri çıkarıldığına dair mesajları ile adaleti…

12 dk.